我国目前在《碳排放权交易管理条例》征求意见稿中针对罚则部分相比送审稿、各地方管理办法的罚则部分具有较大的调整。不论从处罚倍率、数值上限，还是从是否加罚等方面均弱于其他法律文件。这就会导致控排企业的违法成本下降，履约风险飙升。

（一）履约风险预防水平与规制成本的契合度问题

2018年全国两会中就针对我国碳市场建设在控排企业的履约风险预防水平方面提出了一些问题。中华全国工商业联合会在两会中提交了《关于进一步强化碳市场建设的提案》（以下简称“提案”），提案的内容中强调了针对碳市场立法方面，出现的问题是控排企业的违法成本比较低，但是监管过程中的成本却比较高[10]。这就反映出碳市场的规制成本与控排企业的履约风险预防水平并不契合。客观性和主观建构性是风险所具有的二元特征[11]，碳排放权交易管理办法经过立法程序通过以后，将成为行政法规。行政行为到行政过程的过渡和转化是行政法在规制风险中所反映出的重点内容。

碳排放权交易的管理办法是在对控排企业监督、管理的基础上以维护市场秩序、保证其履约率为导向，体现风险规制的工具性及和目的性。在风险规制过程中必须要对法律规制效果进行合理分析，也就是说在法律执行以后，分析规制成本和规制效果是否达到均衡，在不均衡情况下如何提高规制效果，提升风险预防水平。控排企业的履约风险兼具公共风险和私人风险两种属性[12]。虽然从控排企业来看，只是由于其未履行约定减排目标而承担的法律责任。但是，由于温室气体的增加导致的是整个大气环境公共利益的损害。因此，履约风险预防是具有两面性的。规制风险的立法应当权衡成本和成效之间的关系，将最优履约风险规制标准的设定作为基本条件，这是在碳排放权交易立法过程中对控排企业履约风险规制的因应。

《碳排放权交易管理暂行条例（征求意见稿）》打破了其在送审稿中的章节化法律文本形式，而是将具体责任以条款的形式存在。在征求意见稿的第十九条中规定了重点控排企业违反法律规定的惩罚规则。首先，相比送审稿以及之前各试点省市的管理办法，不论是从罚款数额上还是从倍率式处罚阈值上，均减轻了惩罚强度。这明显会使控排企业的违法成本减少，履约风险水平降低。不过从规制的成本来看，我国在统一全国碳市场以后只纳入了电力行业，相比之前试点省份的行业规制类型来看反而减少了很多。因而在碳核查、监测等监管成本中明显减少，同时有关碳排放权交易的执法、司法过程中投入成本也随之减少，所以在规制成本和履约风险预防水平同时下降时，将面临的是对控排企业规制效果和质量的下降。这与规制成本与履约风险预防水平均衡条件的理论证成也不相符合。我国碳排放权交易市场纳入行业一定会逐渐增多，因此，从风险预防的角度上看，基于控排企业履约风险的二元属性，规制成本会不断加大，如果在风险预防强度上缩减，将会造成两者的契合度偏离越来越远[13]。只有实现增加的预防成本与减少的预期损害成本相互均衡时，才能保证规制效果的有效性。

（二）碳排放权交易倍率梯度处罚自由裁量尺度问题

《碳排放权交易管理暂行条例》中规定：针对控排企业违反规定的，处5万元以上20万元以下罚款，对于不履约的控排企业在惩罚倍率处罚中按照该年度市场均价计算的碳排放配额价值2倍以上5倍以下罚款。这其中涉及两个问题，首先，碳配额市场均价的2~5倍跨度很大，但是未明确控排企业超额排放不足额履约或不达履约目标后的司法适用。其次，对于控排企业违反管理条例的规定，对不法利益的考量存在欠缺，也就是企业超额排放以后所获利润。

控排企业履约风险是不确定的，对于这种不确定的判断，管理条例应当在风险规制中对处罚的司法适用尺度予以限制和规定，对不同程度的违法行为设置不同的处罚强度[14]。也是因为履约风险的不确定性导致行政机关在对控排企业规制过程中的自由裁量权作用凸显，这种履约风险转变为不履约事实时，控排企业可以预知违法事实形成后的成本，进而从根源达到履约风险预防的目的[15]。但是如果未对这种处罚梯度的司法适用限度予以规定，执法、司法过程中针对处罚倍数并不能确定，将容易滋生腐败等情况发生。因此，适当的惩罚倍数的确定是确保倍率式惩罚动态调整的有效手段，进而成为实现损害担责原则的重要途径[16]。针对具体倍数的司法适用原则，我国只有北京市、深圳市出台了地方性的法律文件，具体条款内容可见下表2所示。但是，从内容中可以发现，深圳市的行政处罚自由裁量规制并未体现阶梯式倍率惩罚倍数的特点，也即均为3倍。而北京市的似乎体现了惩罚倍数和惩罚强度的特征，但是“从轻、一般、从重”三种程度的划分并未提及应当如何界定，考虑哪些因素等。仍然未能解决处罚法定原则下倍率式处罚尺度限定的根本问题。

表2 北京市、深圳市碳市场行政处罚自由裁量权实施标准比较

资料来源：作者根据《北京碳排放权交易行政处罚自由裁量权参照执行标准试行》和《〈 深圳市碳排放权交易管理暂行办法〉行政处罚自由裁量权实施标准》整理而得；

不论是征求意见稿还是送审稿，均未对不法利益予以考量。有学者将不法利益分为了积极与消极两大类[17]。从对征求意见稿的体系解释可以看出，不法利益应当包含于惩罚法定标准之中。因此，控排企业超额排放，拒绝履行《碳排放权交易管理条例》所获得的获益、利润应当是处罚过程中所重点考量的。对不法利益的考量实际上是将其置于合法利益和违法成本的比较之中，是将行政处罚中的法定原则作为基础条件，同时也是法定处罚规则设计的重要内容。因此，如何制定倍率式处罚司法适用标准和考量范围，是碳排放权交易管理办法在罚则设计中的症结所在。

（三）其他辅助性惩罚措施的法律属性问题

其他辅助性惩罚措施是指除了在我国《行政处罚法》中规定的几种法定惩罚方式以外，促进惩罚实施有效性的具体细则。在《碳排放权交易管理暂行条例》征求意见稿中较之前的送审稿删去了加罚条款，也即“对过期后拒不缴纳罚款的控排企业每天按照罚款数额的3%加罚”，但与此同时，增设了信用惩戒的处罚措施。加罚作为一种非直接的强制执行促进方法，是不列为行政处罚的主要类型的③，防止控排企业对行政处罚的结果仍然怠于遵守、拒绝履行等风险发生，起到促进处罚执行效果的作用。加罚程序条款也是在行政处罚以后触发，在履行处罚规定期限以后，行政机关可以对控排企业施以加罚措施，以此促使控排企业遵守处罚决定[18]。在我国《环境保护法》的约束之下，违法排放废气且不按规定期限缴纳罚款的企业屡见不鲜，在之前开展“排污权交易”时该问题就较为严重。因此，如果对控排企业不加以约束，有可能会产生惩罚力度不足，处罚效果不佳的弊端。虽然，2017年修订的《行政处罚法》在第五十一条中规定了不履行行政处罚可以选择采取的措施，其中也包括了加罚规则，但在适用问题上《碳排放权交易管理条例》应当明确其具体程序规则。

征求意见稿中增设信用惩戒方式是极为重要的辅助性惩罚措施。在送审稿的修订中，很多学者就提出应当通过取消奖励等方式对不履约的企业进行道德谴责和辅助惩罚[19]。不过，从目前的条文上看只停留在“惩戒”，而尚未提及“激励”。从碳排放权交易执法的联合策略上看，对控排企业开展的碳排放量核查、监测对高碳排放的企业来说（例如电力企业）其法律规制效果明显，但对于处罚强度控制效果并不明显。也就是说，如果高碳排放企业选择违法，那么对其罚款多少、是否对其进行信用惩戒均不奏效。相反，如果采用激励的措施，从反向信用惩戒的方式入手，将奖励和威慑并重，这种组合方式反而要优于只是一味的信用惩戒。

碳排放权交易涉及较多的行业为能源、电力、化工等。那么，《碳排放权交易管理条例》的出台也和我国《电力法》、《能源法》密切相关。但现阶段针对罚则设计中各行业政法规的独立性较强，导致法与法之间的协同性较差，例如在电力行业中，伪造碳排放数据的同时也会对用电计量数据进行伪造，就会出现双罚、多罚等现象[20]。因此，在考虑其他法律法规与《碳排放权交易管理条例》有关罚则设计的衔接问题后，如何制定联动的惩罚辅助措施也是亟待解决的问题。