碳排放权交易最优处罚规则的设计要考量的因素主要有三个方面，分别是惩罚的标准、控排企业违约成本以及履约风险预防水平（法律威慑效力）。在分析最优处罚规则设计如何兼顾三个因素之间关系时，可以采用法律经济学的分析方法。从理论上证成倍率式处罚阈值的司法裁量适用、避免“名罚实奖”的处罚悖论，进而建立最佳威慑效力的调整机制。旨在控制和规避控排企业“宁缴罚款拒不履约”的履约风险，对我国碳排放权交易管理办法中有关罚则的改进、完善提供理论支撑。

（一）规制成本与履约风险预防水平的均衡条件

碳排放权交易是通过经济减排的方式以低成本来使企业达到减排效果和碳排放总量控制目标。也即，超额排放企业可以在碳市场向剩余碳排放权的企业购买权利标的，而碳排放权的价格是由市场供需来决定[4]。法律所要规避的风险是控排企业超额排放，同时不在市场交易碳排放权，进而导致碳排放总量不减反增的情况。政府通过法律对碳市场中控排企业行为的规制成本和风险预防水平之间只有达到均衡，才能够保障《碳排放权交易管理条例》的罚则条款发挥应有的效果和功能。罗伯特·库特和托马斯·尤伦（Robert Kurt & Thomas Uren）在其法律经济学的著作中提出了规制成本的最小化理论模型[5]，是解释法律对某一社会现象的规制所付出的成本（包括立法、执法与司法产生的成本）和预防违法行为发生的风险水平之间关系。

在对控排企业在碳市场中的不法行为进行规制的过程中，控排企业的不履约率r会随着履约风险预防水平x的提高而降低。即r=r（x）是关于x的减函数。如果控排企业拒绝履约，则会导致碳排放量总量控制目标的减损。R表示总量控制损失的经济价值，则R与r的乘积是损失的预期经济价值。预期减损r（x）R也是关于x的减函数（如图1-a所示）。随着履约风险预防水平的提高，预期减损下降。而对其法律规制则表示要付出一定的成本，例如在碳监测、核查等监管过程中所付出的成本。如果每个单位的预防成本为y，yx则为采取预防措施的总成本。将预防成本和与其减损成本相加后所得到的就是规制成本，也即SC=yx+r（x）R。从图1中可以看出，规制成本呈现U型，也即随履约风险预防水平的增加而逐渐减少，直至最少，此后便逐渐增加。

两者最优的组合就是规制成本最小的履约风险预防水平x'。因此，规制成本与履约风险预防水平的均衡条件是：当对控排企业履约风险预防水平是有效时，增加的单位预防成本（边际成本）等于减少的单位预期损害成本（边际收益）[6]。如果实际预防水平低于有效预防水平，则预防的边际规制成本小于边际规制收益，有效性的实现就必须采取更多的预防措施，反之亦然。从目前我国碳排放权交易的管理办法来看，是在减少履约风险预防的水平，其应然状态是预防的边际规制成本大于边际规制收益，不过我国现行的碳排放权交易暂行条例并未如此。

（二）控排企业违约成本下倍率式处罚的自由裁量尺度

一个理性的控排企业将选择对自我收益最大的行为决策。这时，如果出现了不达履约目标、不足额履约所接受的罚金水平小于超额排放所获得的收益时，就会出现“名罚实奖”的处罚悖论。这时，碳排放权交易将沦为控排企业纯粹“倒买倒卖”碳配额的工具，不仅碳排放量未能实现减少，碳排放权交易也将形同虚设，市场活跃度差，只作为盈利和洗钱的场所。控排企业对预期处罚的水平较实际处罚的水平，以及超额排放时所获得的收益之间具有如图1-b所示的关系。由于处罚的金额是不确定的，但控排企业预期的处罚金额也会超过“过罚相抵”的限度，这将有效遏制控排企业预期超额排放愈演愈烈的情况[7]。如果预期处罚曲线在超额排放收益曲线下方，所形成的弧形区间表示超额排放严重性的起点为t1，上限为t2。在这一区间内，控排企业获益超过其违约成本，因此，超额排放是获益明显的。违法的预期收益等于超额排放所获收益和处罚之间的差异，通过其纵向距离来表示的。当不履约的严重程度等于t* 时，这一纵向距离达到了最大值[8]。因此，可以得出的结论是，理性的控排企业的超额收益为t*。

图1 碳排放权交易最优处罚规则设计的法律经济分析

控排企业如果选择不遵守《碳排放权交易管理条例》内容，超额排放所能够获得的盈利是M，而违法成本为惩罚倍率与市场价格的乘积，表示为mc’②。此外，还有部分成本为控排企业在碳市场中参与交易过程产生的成本。如果用Ei、Hi分别表示控排企业的实际排放与目标排放配额，那么其差值与本年度配额价格的乘积就是在交易过程中发生的单位成本，也即c(Ei-Hi)，控排企业在减排过程中投入固定资产等设备的成本为b。此时，控排企业违约的总成本为mc’+c(Ei-Hi)。那么，只有当超额排放所获得的净收益M-b小于控排企业违约的总成本时，企业才会选择遵守管理条例的处罚规定。也即M-b< mc+c(Ei-Hi)，可得m>[M-b-c(Ei-Hi)]/c’，从公式中就可以发现惩罚的倍率设定应当考量的主要因素。因此，针对控排企业违约成本下倍率式处罚的自由裁量尺度中，应当以控排企业的生产经营净利润、碳配额的市场价格以及过往排放量为主要的裁量标准[9]。